Der Deutsche Bundestag hat am 14.05.2020 dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser zugestimmt. Demnach soll der Käufer künftig maximal 50 Prozent der gesamten Maklerkosten beim Immobilienerwerb tragen.

Was wird jetzt neu geregelt und ab wann gelten diese neuen Regelungen?

In das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) sollen neue Regelungen (§§ 656a bis 656d BGB) eingeführt werden. Es geht im Wesentlichen um folgende neue Regelungen:

  • Maklerverträge für Wohnungen und Einfamilienhäuser bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Textform (z.B. E-Mail),
  • Neuregelung zur Verteilung der Maklerkosten gilt nur für Verbraucher,
  • Wird der Makler aufgrund zweier Maklerverträge als Interessenvertreter für sowohl Käufer als auch Verkäufer tätig, kann er die Maklerprovision nur von beiden Parteien zu gleichen Teilen verlangen. Hat dagegen nur eine Partei die Entscheidung zur Einschaltung eines Maklers getroffen, ist sie verpflichtet, die Maklerprovision zu zahlen. Vereinbarungen mit dem Ziel, die Kosten der anderen Partei aufzuerlegen, sind nur wirksam, wenn die weitergereichten Kosten maximal 50 Prozent der gesamten Maklerkosten betragen. Der Käufer muss seinen Anteil zudem erst dann zahlen, wenn der Verkäufer seine Zahlung nachgewiesen hat.
  • Außerdem wird der Begriff „Mäkler“ im Sinne des BGB durch die gebräuchliche Bezeichnung „Makler“ ersetzt.

Die neuen Regelungen, soweit der Bundesrat keine Einwendungen erhebt, sollen sechs Monate nach der Verkündung – voraussichtlich Mitte/Ende Dezember 2020 oder Januar 2021 – in Kraft treten. Sie sollen für Maklerverträge, die ab dem Inkrafttreten geschlossen werden, gelten. Der Übergangszeitraum soll den Maklern ermöglichen, ihre Geschäftspraktiken an die neue Rechtslage anzupassen.

Welche Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich der Maklerklausel sieht der notarielle Vertrag vor?

Berufs- und beurkundungsrechtlich unbedenklich ist die so genannte deklaratorische Klausel, die lediglich klargestellt, dass der Vertrag durch Vermittlung eines Maklers zu Stande gekommen ist. Diese Klausel begründet keinen materiellen rechtlichen Zahlungsanspruch des Maklers. Sie dient lediglich zu Beweiszwecken. Zudem löst sie keine zusätzlichen Kosten aus.

Weiterhin kommt eine sog. Abwälzungsvereinbarung in Betracht, welche berufs- und beurkundungsrechtlich ebenfalls unbedenklich ist. Diese Gestaltungsmöglichkeit kommt zur Anwendung, wenn nach dem Willen der Vertragsparteien eine bestehende Provisionszahlungspflicht als Teil der Leistung oder der Gegenleistung von einer Kaufvertragspartei auf die andere abgewälzt werden soll. Durch diese Klausel soll die Pflicht zur Zahlung der Maklerprovision durch eine der Kaufvertragsparteien erfüllt werden, ohne dass hierdurch ein eigenständiger Anspruch des Maklers begründet wird. Eine solche Klausel bedarf der notariellen Beurkundung, da es sich insoweit um eine Vereinbarung über die Kostentragung zwischen die Vertragsparteien handelt. Denkbar ist ferner, dass die Maklerprovision einer der Vertragsparteien im Wege der Vertrags- oder Schuldübernahme oder aufgrund eines abstrakten Schuldanerkenntnisses (mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung) auferlegt wird.

Bislang umstritten sind die als echter Vertrag zu Gunsten Dritter im Sinne des § 328 BGB ausgestalteten Maklerklauseln, wonach ein eigenständiger Anspruch zugunsten einer der Vertragsparteien und/oder des Maklers konstitutiv begründet wird, dies unabhängig davon, ob dem Makler dieser Anspruch tatsächlich zusteht. Durch diese konstitutive Maklerklausel wird in der Regel ein eigenständiger Anspruch des Maklers gegen den Käufer begründet und die Notar- und Gerichtskosten erhöhen sich.

Welche Auswirkungen haben diese neuen Regelungen auf die notarielle Praxis?

In der bisherigen Praxis haben die Makler oft verlangt, für die Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungseigentum und Grundstück sowie Bauträgerverträgen ihren Maklerprovisionsanspruch im notariellen Kaufvertrag durch eine konstitutive Maklerklausel sicherzustellen.

Auch wenn die Aufnahme einer konstruktiven Maklerklausel in der Regel nicht den tatsächlichen Willen des Käufers entspricht, wird diese konstitutive Maklerklausel dennoch in der notariellen Praxis weiterhin verwendet. Denn der Käufer wird in den meisten Fällen unter Druck gesetzt, wenn er glaubt, er könne die Immobilien nicht erwerben, ohne diese Maklerklausel zu akzeptieren. Ob und inwieweit diese sog. konstitutive Maklerklausel wirksam ist, ist bisher seit Jahrzehnten umstritten.

Mit Urteil vom 24.11.2014 hat sich der BGH mit den Amtspflichten eines Notars bei der Beurkundung von Maklerklauseln befasst. Daraufhin forderte die Bundesnotarkammer in einem Rundschreiben die Notarkammern und ihre Mitglieder zu einem sorgsamen Umgang mit diesen Klauseln auf. Der Notar soll bei der Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel stets sorgfältig prüfen, ob die Aufnahme einer solchen Klausel überhaupt erforderlich und geboten ist und wie diese Klausel rechtlich zu gestalten ist. Sofern keine sachlichen Gründe vorliegen, z.B. eine konkret drohende Vorkaufsrechtsausübung, ist eine Aufnahme einer konstitutiven Klausel auf einseitigen Wunsch des Maklers entgegen dem wirklichen Willen der Parteien nicht geboten.

Aufgrund der Neutralitätspflicht der Notare und unter Berücksichtigung der Interessen der Vertragsparteien soll eine konstitutive Maklerklausel nicht als Regelfall in den notariellen Vertrag aufgenommen werden. Dem Makler ist es möglich, seinen Provisionsanspruch auf anderen Wege z. B. durch Abschluss eines Maklervertrages, zu sichern.

Unter Berücksichtigung des neuen Gesetzesentwurfs lässt sich zusammenfassend festhalten, dass eine solche Maklerklausel zukünftig nur dann wirksam ist, wenn die Vertragsparteien, die einen Makler einvernehmlich beauftragt haben, zur Zahlung der Provision mindestens in gleicher Höhe verpflichtet sind. Hat dagegen nur eine Partei (entweder der Verkäufer oder Käufer) den Makler beauftragt, muss diese die Maklervergütung allein zahlen. Vereinbarungen, die der Abwälzung der Maklerkosten auf eine Vertragspartei dienen, sind nur wirksam, wenn die weitergereichten Kosten maximal 50 Prozent der gesamten Maklerkosten betragen.

Handelt der Käufer im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit, kann die Aufteilung der Maklerkosten auch anderweitig vereinbart werden. Die Aufnahme solcher Klauseln bedarf stets einer sorgfältigen Prüfung, insbesondere hinsichtlich ihrer rechtlichen Wirksamkeit.

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